原文出处：李曙光、郑志斌主编：《公司重整法律评论》第3卷，法律出版社，2013年版。

 

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。《破产法》规定的破产程序适用于所有企业法人，上市公司作为最为重要的公司类型之一，出现破产原因时依法进行破产清算是有明确法律依据的。然而，司法实践中至今还未出现一例上市公司破产清算的案件，这既有监管部门、法院、政府担心社会不稳定的顾虑，也缺乏完善的上市公司破产清算制度配套支持。本文根据国内有关法律法规，并结合国外上市公司破产清算实践经验，对上市公司破产清算可能产生的特殊问题进行探讨，希望能有助于上市公司破产清算制度的建立和完善。

 

破产清算不仅是具备破产原因的上市公司退出市场的一种方式，对我国当前证券市场的健康发展也具有非常重要的积极意义。

首先，具备破产原因的上市公司通过破产清算退出市场，有利于实现证券市场上的优胜劣汰，及时清除股市上的“不死鸟”。长期以来，一些ST股主业已经丧失、负债远高于资产、持续经营能力丧失殆尽，但凭借股东的明补暗送、地方政府的财政补贴、债权人的豁免减债等手法，仍然能够实现账面盈利，演绎着“两亏一盈”的怪相，这些ST股公司被戏称为股市上的“不死鸟”。上市公司破产清算一旦实现后，就可以及时将这些“不死鸟”驱逐出证券市场，进而有助于提高上市公司的整体质量。

其次，具备破产原因的上市公司通过破产清算退出市场，有助于避免恶炒ST股的现象。虽然从公司的基本面分析，ST股并不具有投资价值，但因相信上市公司不可能轻易退市、更不可能破产清算，市场上不少投资者恶炒ST股。如果有一例上市公司真正破产清算，就可以起到警示作用，使股民在选择是否投资ST股时更加理智。

再次，上市公司破产清算也有助于实现上市公司重整的理性回归。重整，作为一种挽救困境公司的制度安排，其制度价值不言而喻，但重整也并非适合所有的困境公司，如果公司不具有重整价值，或者在重整程序中出现了依法应当转入破产清算的事由，重整程序就应终止，并转入破产清算程序。当前，受上市公司不可能破产清算观念的影响，股东、债权人认为重整只会成功不会失败，并以此作为博弈的工具，对重整计划内容讨价还价，个别股东、债权人甚至以否决重整计划相威胁争取实际上并不合理的利益。如果有重整不成功的上市公司真的破产清算，这种不合理的博弈和利益纷争就可以得到遏制，有助于回归上市公司重整本来的制度价值和运行轨道。

 

上市公司破产清算虽然具有法律依据，但实践中未曾出现过一例案件。原因有以下几个方面：

（一）观念陈旧

在银行业监管领域，长期以来存在一项原则即“太大而不能倒（too big to fail）”原则，其基本含义是规模较大银行倒闭容易引发银行系统风险，因此当这些银行面临财务困难时，政府应当予以救助以避免其倒闭。这种观点在我国不仅体现在银行业监管领域，也体现在其他诸多领域，比如对上市公司破产清算问题的认识上，这种观点就非常普遍。无论是证券监管部门、法院、地方政府、社会公众在上市公司破产清算问题上都不同程度地存在这样的认识，因此，即使有债权人向法院提出破产清算申请，没有证券监管部门的同意，没有地方政府的支持和维稳方案，法院也不会受理。

（二）现实风险

上市公司涉及的利益主体种类繁多、数量巨大，一旦破产清算，股民血本无归、债权人无法足额受偿、职工下岗失业，容易引发较大的群体事件，影响经济社会的和谐稳定。证券监管部门、法院和政府为了避免出现稳定隐患，只能避免出现上市公司破产清算。另外，上市公司所特有的融资功能使得上市公司成为彰显所在地经济发展水平、招商引资环境、金融业发展程度的重要指标，在上市公司出现困难的情况下，政府往往不遗余力地出手挽救，即便挽救无望，也不让上市公司走向破产清算。

（三）制度缺失

《破产法》、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）虽然早已为上市公司破产清算确立了法律依据，但由于没有具体的操作规则，上市公司破产清算只能存在于理论层面。《破产法》和最高人民法院关于破产案件的司法解释，规定的是企业破产清算中的普遍性问题，适用于一般的企业法人，没有考虑上市公司的特殊性。所以，虽然监管部门等各方都认为已经具备破产原因且挽救无望的上市公司应尽快宣告破产，但因没有具体的操作规则，而只能停留在必要性论证层面，无法付诸实施。

 

要克服障碍真正推动上市公司破产清算实践，一要加强观念上的引导，树立对上市公司破产清算的正确态度；二要尽快制定有针对性的具体制度，使得上市公司破产清算有章可依；三要对已经具备破产清算条件的上市公司先行试点，在实践中发现问题、积累经验、完善制度。

（一）加强观念引导

要引导人们摒弃对上市公司不能清算的错误认识。上市公司参与市场经济活动与其他参与者一样，应遵循优胜劣汰的市场经济规律，在上市公司已具备破产原因而又挽救无望的情况下，就应该及时通过清算，最终退出市场。上市公司破产清算，虽然会对相关利益主体的权益造成一定影响，但这也是市场经济活动参与者应当承担的风险和代价。

要引导各方理性看待上市公司破产清算的影响。公司作为一个利益相关者的连结体，一旦破产清算势必会影响其他主体的利益。对于上市公司破产清算而言，法院、地方政府及证券监管部门最为担心的是对股东的影响，因为上市公司的股东数量众多，一旦股东出现极端的群体性事件，这些部门可能面对较大的维稳压力。但是，如果上市公司已经资不抵债且挽救无望，不及时宣告破产，只能导致风险不断加剧，相关部门面临的压力将会更大。因此，让已经具备破产原因的上市公司尽快破产，虽然可能会带来一些棘手的问题，但也是彻底地、有效地化解风险的手段。不能因为担心破产清算造成的负面影响就否定破产清算制度，而是要在破产清算实践中研究化解风险的有力措施。

（二）尽快制定一套上市公司破产清算的具体法律制度

缺乏明确的操作规则，是上市公司破产清算至今只能存在于理论层面的原因之一。因此，必须尽快制订、完善相关制度，针对上市公司破产清算涉及的法律问题制订专门的司法解释，并修改、完善相关的证券法律法规及证券交易规则。目前非常急迫的任务是尽快完善上市公司破产清算程序启动的规则，包括但不限于申请的主体、申请的方式、申请的条件、法院的审查程序、法院受理的条件，以及在申请受理阶段证券监管部门、地方政府的职责和参与方式等。程序启动规则的明确，为符合条件的上市公司进入破产清算程序提供一套清晰、明确的操作规则，便于开始案例试点，也可以起到广泛的警示和导向作用。

（三）先行开展上市公司破产清算的试点

在加强观念引导和制度建设的同时，可以先在部分地区试点受理、审理上市公司破产清算案件。这不仅有利于引导各方正确认识上市公司破产清算问题，也有利于为制度建设提供实践经验。试点地区的地方政府需不太看重上市公司“壳”资源，对上市公司的去留和发展持更加开放的态度，对破产清算的行政干预较少。另外，试点地区还需拥有破产从业经验丰富的法官和中介机构队伍。为了积极稳妥地推进上市公司破产清算试点，对于试点上市公司的选择也必须慎重。考虑到上市公司破产清算的影响，建议第一例选择股本规模较小、股东人数较少、资产负债较为清晰、职工问题较为简单、股票已经暂停上市或者终止上市的公司。这些上市公司的债权人、股东和职工一般都有了一定的心理准备，清算影响相对可控，清算难度也相对较小。

 

四、上市公司破产清算程序启动的路径分析

　　破产清算程序的启动有以下路径：债务人、债权人直接申请破产清算[i]；重整程序中发生法定情形时法院宣告债务人破产，由重整转入破产清算[ii]；解散清算程序中发现资不抵债申请破产清算。[iii]上市公司有一定的特殊性，这几种路径能否走得通？实践中需要注意哪些问题呢？

（一）上市公司直接申请破产清算

上市公司申请破产清算需要履行内部决策程序，董事会决议不可缺少，是否需要股东大会审议？如果需要股东大会审议，采取何种表决方式，依据何种表决标准？

《破产法》对破产企业的董事、监事、管理人员规定了法律责任。如第六条规定：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任。 ”第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。” 第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”

上述规定主要是针对破产清算，虽然实践中追究破产的非上市公司相关人员责任的案例较少，但是，上市公司的董事、监事、高级管理人员轻易不会主动启动破产清算而使自己处于被动地位。所以，董事会主动提起破产清算议案的可能性不大。

《破产法》明确规定债务人可以直接向法院申请破产清算，但是，立法未明确债务人申请破产清算需要履行什么程序，也未明确“债务人”究竟指董事会还是股东大会？

《公司法》第三十八条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……”该规定适用于股份有限公司股东大会。这里提到了“清算”，但未明确是否包含“破产清算”。《上市公司章程指引（2006年修订）》第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……”上述规定都提到了“清算”，未明确是否包括“破产清算”，作为公司重大事项，应该包括“破产清算”。由于重整制度是2007年开始实施的《破产法》新增内容，《公司法》、《上市公司章程指引（2006年修订）》上述规定中未提及“重整”，但重整与破产清算的要求应该是一致的。

从上市公司重整案例来看，只有华龙股份是债务人直接向法院申请重整，华龙股份于2008年3月11日公告称收到了阳江中院受理债务人申请破产重整的裁定。在此之前，华龙股份2007年6月15日公告称公司第五届董事会第十六次会议表决通过《关于向人民法院申请破产的议案》，2007年7月7日公告称公司第二次临时股东大会审议通过了《关于向人民法院申请破产的议案》。可以看出，华龙股份申请重整召开了董事会、股东大会进行审议。沧州化工在债权人申请破产清算后，债务人于2007年6月12日召开第四届董事会第17次会议，通过了《关于向沧州中院提交公司重整申请书的议案》，股东大会就此事没有作出过决议。鑫安科技、兰宝信息和宝硕股份在债权人申请破产后提起重整申请，未发现董事会、股东大会对申请重整事项进行审议并作出决议的公告。这说明由于立法不明确，实践中做法不一。

2008年修订后的《上海证券交易所股票上市规则》（以下简称《上交所上市规则》）11．11．2规定：“上市公司应当在董事会作出向法院申请重整、和解或破产清算的决定时，或者知悉债权人向法院申请公司重整、破产清算时，及时向本所报告并披露以下信息：（一）公司作出申请决定的具体原因、正式递交申请的时间（公司主动申请）；……” 《深圳证券交易所股票上市规则》（以下简称《深交所上市规则》）、《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（以下简称《创业板上市规则》）都有类似规定。从这些规定来看，应该是由董事会作出向法院申请破产或者重整的决定，而未提及需股东大会审议。这与《公司法》、《上市公司章程指引》的规定是否有矛盾，或者《公司法》、《上市公司章程指引》里的“清算”只指“公司法上的清算”而不包含“破产清算”？

如果上市公司申请破产清算必须经过股东大会决议，则几乎没有可行性。因为，上市公司一旦被宣告破产清算，股东的投资基本上血本无归，肯定不如勉强维持，虚高的股价仍存在继续交易获得收益的可能性。如果股东大会能够对破产清算形成决议，肯定是股权比较集中，大股东可以控制表决结果，又希望通过破产彻底摆脱责任，但这种情况非常少见。

据了解，美国上市公司申请破产清算、重整程序，只需要经过董事会，不需要股东大会审议。《日本破产法》第133条规定：股份公司或关联公司的董事可以代表公司提出破产申请。《台湾公司法》第282条规定：董事会经以董事三分之二以上之出席及出席董事过半数之同意决议得申请公司重整。

笔者认为，立法需明确上市公司申请破产需要履行的决策程序，如果从可行性角度分析，董事会作出决议即可，不需要股东大会决议。

公司资不抵债的情况下股东是否还有权益，是否还能行使表决权？一直是国内外立法和实务界争论的问题。有学者指出，股东享有表决权亦应以债务人公司的“净资产为正”作为条件。公司在资不抵债的情况下，公司的一切财产都要用于债务清偿，股东在公司中一般不存在财产利益。虽然有些资不抵债的上市公司的股票仍在正常交易，但是交易价格并不代表股权真正的价值。笔者认为，法律应该对资不抵债情况下公司股东的权利进行必要限制，如果公司已经具备破产清算的条件，董事会可以直接决策申请破产清算，不需要再召开股东大会审议。当然，上市公司的股权价值有一定的特殊性，交易中的股票还有价格，甚至在资不抵债的情况下可能还有很高的股价，如果剥夺股东的决策权，肯定会招致股东的质疑。

有些公司申请破产时资产大于负债，股东仍有权益，如果董事会直接决定申请破产，而不经过股东大会审议，是否合理呢？上市公司申请破产是否需要根据资产负债的不同情况设置不同的内部决策程序呢？这需要立法予以明确。

开通网络投票虽然可以有更多的股东参与，但是，也更增大了申请破产清算议案被否决的可能性。根据《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则（2011年修订）》等规定，交易所认为对上市公司和社会公众股股东利益有重大影响的议案需要采取网络投票方式[iv]。破产清算对股东有重大影响，是否一定要采取网络投票呢？实践中仅是个别事项采用了网络投票，有些重要事项例如修改公司章程都没有采用网络投票。因此，是否采用网络投票也是证监会和交易所需要明确的问题。

《公司法》第一百零四条：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”这一规定中未提及“清算”和“破产清算”。

《上市公司章程指引》第七十五条：“股东大会作出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的2/3以上通过。”第七十七条：“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；……”《上市公司章程指引》规定的需2/3以上通过的事项比《公司法》规定的事项多，但只提到了“清算”，并未明确是否包含“破产清算”、“重整”、“和解”。

根据现有相关规定[v]，召开临时股东大会需要提前十五日通知股东并公告议案，一旦董事会公告破产清算决议提交股东大会审议，不可避免会引起股价异动，需要制定配套的交易规则，明确申请阶段的停复牌制度。例如，在董事会决议作出时申请先停牌，到股东大会表决后再申请复牌。

鉴于上文分析的董事会、股东大会审议破产清算不仅缺乏内在动力，反而会有极大的抵触情绪，主动申请几乎不太可能。若要上市公司申请破产清算，必须从制度上明确强制性要求。上市公司退市制度明确规定了上市公司被暂停上市、终止上市的情形，然而，上市公司被终止上市只是不能继续在二级市场挂牌交易，股份仍可转入股份代办转让系统挂牌转让，终止上市并不是彻底的市场退出，不是真正的“死亡”，公司法人主体资格仍然存在。立法应该明确，被终止上市的公司如果在一段期间内不能恢复上市，具备破产清算条件的就必须申请破产清算，否则追究相关责任。这样既可以催促上市公司尽快改善公司状况，又可以使不具备重新上市条件的公司尽快彻底退出市场。

（二）债权人申请破产清算

根据《破产法》第七条，在债务人不能清偿到期债务的情况下，债权人可以申请重整、破产清算。如果债权人认为重整对其自身利益最有利，则不会主动申请破产清算。

在重整情况下，普通债权人的清偿比例不能低于破产清算情况下的清偿比例，所以，普通债权人往往会希望公司重整，特别是供应商等债权人，还希望公司持续发展，保持长久的合作关系。[vi]

担保债权人主要是银行。担保债权人在破产清算、重整情况下的清偿方案几乎差不多，都是在担保财产价值范围内优先清偿，担保财产不足清偿的部分转为普通债权清偿。但是，重整程序对担保债权人的权利会有一些限制：第一，重整程序内限制担保债权人行使担保权，不能像破产清算程序一样就担保财产直接处置受偿，而是必须按照重整计划规定统一受偿。第二，重整计划需要担保债权人主动同意放弃部分债权的清偿，地方银行需要逐级上报总行批准，程序比较繁琐，银行认为破产清算更简单，可依靠法院司法文书受偿，清偿比例高低都容易接受。第三，如果重整程序需要保留公司财产，担保财产不能变现，担保债权往往按照评估价格受偿，而评估价格是否公允难有统一标准，无法像破产清算程序中通过拍卖进行检验，所以，担保债权优先清偿的范围有一定弹性，有可能不如破产清算程序中根据拍卖所获得的清偿多。综上，重整对担保债权人利益未必更有利，银行可能更愿意选择破产清算。

但是，实践中迫于地方政府的压力，银行执行上市公司财产的力度较小，主动申请破产清算也有较多顾虑。如果政府、法院能够改变观念，不对银行施加各种压力，同时银行监管部门在相关制度中明确提出地方各级银行解决不良贷款时要充分利用破产清算制度，相信银行会更有动力申请破产清算。例如，银监会在相关制度中明确：在债务人的资产负债情况符合《破产法》规定的破产清算条件时，银行应主动申请破产清算，加快债权受偿的时间，如果不积极采取措施，导致损失扩大，则银行有关人员需要承担法律责任。

《破产法》第十条规定：“债权人提出破产申请的，人民法院应当自收到申请之日起五日内通知债务人。债务人对申请有异议的，应当自收到人民法院的通知之日起七日内向人民法院提出。人民法院应当自异议期满之日起十日内裁定是否受理。”

如果上市公司的债权人申请破产清算，上市公司对申请是否提起异议由谁决策？是否还需要召开股东大会？如果之前讨论的上市公司申请破产清算需要股东大会决议，提起异议是否也需要这一程序？那么，七日内提出异议申请显然不合适，因为根据上市公司有关规定，召开临时股东大会需于会议召开十五日前以公告方式通知各股东，召开董事会需于会议召开十日前书面通知全体董事和监事。因此立法需要对上市公司提起异议的规定予以特殊考虑，是否需要董事会、股东大会决策，如果需要，异议期间如何调整。

（三）上市公司先重整后转入破产清算

上市公司进行重整已经被各方利益主体所认可，截至2012年11月，实践中已有39例。[vii]还未出现重整不成功转入破产清算的案例。

根据《破产法》第七十八条规定：“在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产：（1）债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；（2）债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；（3）由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。”

根据《破产法》规定，在重整过程中，如果有下列情形，法院应当裁定终止重整程序，宣告债务人破产：（1）债务人或者管理人未按期提出重整计划草案；（2）重整计划草案未获得通过且未依照本法第八十七条规定获得法院批准；（3）已通过的重整计划未获得法院批准。这些事由出现法院就应当直接裁定破产清算，不需要征求相关方的意见。

如果重整计划能够圆满完成，重整目的得以实现，当然是重整程序最理想的结果。但实务中债务人可能因种种原因不能执行或者不执行重整计划。《破产法》第九十三条规定：“债务人不能执行或者不执行重整计划的，人民法院经管理人或者利害关系人请求，应当裁定终止重整计划的执行，并宣告债务人破产。”从这一规定来看，重整计划执行阶段，法院不能依职权主动宣告破产，只能经管理人或者利害关系人的请求，只要请求就“应当”裁定宣告破产。

实践中，39例上市公司重整案例没有出现一例重整不成功被宣告破产清算的情况，是重整确实充分兼顾了各方利益，未出现法律规定的上述情形吗？主要还是未建立完善可操作的上市公司破产清算机制及相关配套制度，法院、政府、监管部门不敢让上市公司破产清算，担心引发严重的社会稳定问题。随着制度的逐渐完善及观念的转变，上市公司重整转清算的情况应该会发生，而且是目前上市公司进行破产清算最有可能的路径。对于上市公司重整应该宽进严出，受理时只要具备法定条件就应给予重整的机会，但是在重整程序中应该严格审查，只要出现法定破产清算事由就应该宣告破产。

在美国，并不是所有申请重整的上市公司都可以成功，有些案件就转入了清算程序。2009年，有211家上市公司申请第11章重整，最终转成第7章清算的有22家，比例为12.2%；2010年，有93家上市公司申请第11章重整，转成第7章清算的有15家，比例为16.1%。[viii]

（四）上市公司先解散清算后破产清算

《公司法》第一百八十八条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。”《破产法》第七条第三款规定：“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。 ” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》（以下简称《破产法若干规定（一）》）第五条：“企业法人已解散但未清算或者未在合理期限内清算完毕，债权人申请债务人破产清算的，除债务人在法定异议期限内举证证明其未出现破产原因外，人民法院应当受理。”

《上市公司章程指引（2006年修订）》第一百七十八条规定：“公司因下列原因解散：（一）本章程规定的营业期限届满或者本章程规定的其他解散事由出现；（二）股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

虽然立法明确规定了上市公司的解散事由，但是，实践中上市公司巨大的融资能力使得公司股东不会主动选择解散，而依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的情形在实践中也没有发生，因此，解散清算转入破产清算的可能性不大。

 

《破产法》第二条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”可见，资不抵债不是公司破产清算的必要条件，资大于债的情况下，只要明显缺乏清偿能力，也可以受理破产清算。《破产法若干规定（一）》第四条：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”

在公司净资本为正值的情况下，股东应还有一定的权益，法院直接受理破产清算，恐怕股东难以接受。在资不抵债的情况下，股东丧失剩余财产索取权，公司的控制权实质上已经转移到了债权人的一边，债权人的利益没有得到最大化的满足，股东就不应当享有实质的利益。因此，资不抵债情况下受理破产清算股东更容易接受。上市公司股东人数众多，若在资大于债时受理破产，股东的质疑会更加严重。与一般公司不同，上市公司的股东享有的股权价值虽然与资产负债有一定关联，但是，股票价格并不完全与资产负债情况匹配，股东很难接受正在交易的10元每股的股票突然变得一文不值。何况《破产法若干规定（一）》第四条规定的“明显缺乏清偿能力”的几种情况有可能通过重组或者重整予以解决。[ix]

笔者认为，《破产法》规定的破产原因未考虑到上市公司的特殊情况，上市公司破产清算的条件应可以突破《破产法》的相关规定，制定更加严格的要求。

股票正在交易的上市公司的股东心理预期相对较高，从目前上市公司重整实践来看，有的公司严重资不抵债，但股票价格虚高，稍微调减一点股权股东就不能接受，到证监会、交易所聚众闹事，如果受理破产清算，后果可能会更严重。相比较，已暂停上市的公司，股票已经停止交易，存在无法恢复上市的风险，股东对公司风险有比较充分的认识，如果破产清算，不会产生较大的股价异动，股东承受能力相对好一些。终止上市的公司已经退出二级市场，在场外交易市场转让，股价低，成交量小，这类公司破产清算产生的震动会更小一些。

《证券法》、《上交所上市规则》、《深交所上市规则》规定了上市公司暂停上市、终止上市的情形，并未将公司净资产情况作为一个衡量因素。

2012年5月1日起施行的《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（2012年修订）(以下简称《创业板上市规则》)丰富了创业板退市标准体系。在暂停上市情形中，将原“连续两年净资产为负”改为“最近一个年度的财务会计报告显示当年年末经审计净资产为负”，新增“因财务会计报告存在重要的前期差错或者虚假记载，对以前年度财务会计报告进行追溯调整，导致最近一年年末经审计净资产为负”的情形。在终止上市情形中，新增“因财务会计报告存在重要的前期差错或者虚假记载，对以前年度财务会计报告进行追溯调整，导致最近两年年末经审计净资产为负”。“净资产为负”是创业板上市公司暂停上市、终止上市的重要指标之一。

2012年6月28日，深交所发布《关于改进和完善主板、中小企业板上市公司退市制度的方案》（以下简称《深交所退市制度》），上交所发布《关于完善上海证券交易所上司公司退市制度的方案》（以下简称《上交所退市制度》）。对比深交所与上交所的退市新规，两个交易所的退市指标有一定的差异，但“净资产为负”的退市指标是一致的，加快了资不抵债的上市公司的退市速度。既然资不抵债已成为暂停上市、终止上市的标准之一，目前很多濒临破产的正在交易的上市公司都面临被暂停上市的风险。如果立法限定申请破产清算的上市公司必须是资不抵债的公司，则该公司很可能已经被暂停上市或者即将被暂停上市。

笔者认为，虽然破产清算可能使股东血本无归，先进行重整能够有一个缓冲，但是，债权人、债务人是申请破产清算还是申请重整都是法律赋予的权利，有各自利益的考虑，不应限定必须先经过重整才能破产清算。

无论从立法规定，还是实践中的做法，都是倾向于给公司重整的机会，重整不成功再破产清算，比直接破产清算更容易被各方所接受。《破产法》规定，即使法院受理了破产清算的申请，上市公司或者持有十分之一以上股权的股东还可以申请重整，避免直接被宣告破产清算。[x]笔者认为，法院在受理破产清算的申请后，不要急于宣告破产清算，毕竟还未经过专业机构的审计、评估，资产负债的真实情况还未完全掌握，冒然宣告破产清算可能会产生一些问题。如果债务人或者股东申请重整，在符合重整条件时尽量给予重整的机会。

在美国， 2009年申请破产的上市公司一共有211家，其中申请美国破产法第7章破产清算的上市公司30家，申请美国破产法第11章重整的上市公司181家；2010年申请破产的上市公司一共有106家，其中申请美国破产法第7章破产清算的上市公司13家，申请美国破产法第11章重整的上市公司93家。[xi]从这一数据可以看出，上市公司更愿意申请重整而不是破产清算，但是也没有强制要求上市公司必须先重整才能申请破产清算。